Comentarios a la Nueva Ley de Alquileres

Comentarios a la Nueva Ley de Alquileres

Por Agustín Martínez Plinio y Candelaria Sartori

Sorpresivamente fue finalmente publicada la nueva “ley de alquileres” Ley Nº 27.551 con entrada en vigencia a partir del día primero de julio del año 2020. La ley en cuestión, modifica sustancialmente al Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN) introduciendo novedosas disposiciones que trataremos de resumir para su mejor entendimiento.-

Dejamos de manifiesto la recurrente modificación del régimen del contrato de locación en el país que, muchas veces, menoscaba la seguridad jurídica que pretenden las partes a la hora de contratar. Hechas las aclaraciones correspondientes, destacamos lo siguiente:

A.- DOMICILIO.

Previo a adentrarnos en la cuestión puramente relativa al contrato de locación la ley modifica el art. 75 del CCCN por cuanto, permite la constitución de domicilios especiales “electrónicos” donde se tendrán por “eficaces” las notificaciones entre las partes. Consideramos un acierto el avance en materia de notificaciones electrónicas, sobretodo atento la situación sanitaria imperante a nivel mundial. El Domicilio especial permitirá entonces a las partes constituir un domicilio electrónico para realizar las notificaciones y comunicaciones que se requieran de manera expedita.

B.- CONTRATO DE LOCACIÓN:

La ley, en su título primero, destaca las modificaciones que se introducen en materia de locación:

1.- REQUERIMIENTOS AL LOCATARIO

La legislación vigente expresaba que no se le podía exigir al locatario más que un solo período anticipado de alquiler, depósitos superiores a un mes de alquiler o el pago de un valor “llave”. Con la modificación al art. 1196 se adiciona, la prohibición de requerir la firma de pagarés o cualquier otro documento que no forme parte del contrato original, prácticas habituales a la hora de intentar garantizar el pago de los cánones mensuales o protegerse frente a posibles daños al inmueble por parte de los locadores pero que a su vez, fue muchas veces una práctica abusiva.-

La cuestión que generaba debate respecto al depósito en garantía fue principalmente relacionada a la economía inflacionaria. Así, el locatario entregaba una suma de dinero determinada al locador y se le reembolsaba, a la finalización del contrato, el mismo valor nominal con la consecuente desvalorización. Dicha situación fue tenida en cuenta en la modificación cuando se prevé la devolución del depósito de garantía mediante la entrega en efectivo de una suma equivalente al precio del último mes del canon locativo, o la parte proporcional en caso de haberse efectuado un depósito inferior a un mes de alquiler, con posibilidad de compensar servicios o expensas. El locador podrá retener las sumas como garantías de pago.-

2.- DEL TIEMPO EN LA LOCACIÓN

Artículo 1.198: Plazo mínimo de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, se considera celebrado por el plazo mínimo legal de tres (3) años, excepto los casos del artículo 1.199.El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa. 

Resulta trascendente el cambio de la legislación, retomando el plazo de tres años previsto para cierto tipo de contratos de locación en la antigua ley de locaciones urbanas. Esto es así, a diferencia del CCCN, en la cual el plazo mínimo legal establecido era de dos ( 2 ) años,  con las excepciones legales tales como inmuebles destinados a turismo, embajadas, guarda de cosas, predios feriales, etc.

La gran pregunta sería ¿cuál es el fundamento de los cambios en el plazo mínimo? aclaramos que creemos firmemente en la independencia de las partes para reglar sus propios derechos. Sin perjuicio de ello, aceptamos que en beneficio del locatario se persiga protegerlo con un plazo mínimo ya que mudarse de vivienda o armar un local comercial implica necesariamente una importante inversión de tiempo y dinero. Lo que resulta inexplicable son las constantes variaciones del plazo mínimo.-

3.- OBLIGACIONES DEL LOCADOR

El nuevo artículo 1201 impone cargas más gravosas al locador por cuanto directamente exige la conservación de la cosa con aptitud para el uso convenido sin distinciones, ampliando las causales al deterioro originado por cualquier causa no imputable al locatario, se modifica así la frustración del uso o goce de la cosa por “caso fortuito o fuerza mayor” por “causas no imputables al locatario”.

  A su vez,  se prevé la posibilidad de que los inquilinos puedan hacer los arreglos y descontarlos del alquiler, dado que en caso de negativa o silencio del locador ante un reclamo del locatario debidamente notificado para que realice alguna reparación urgente, el locatario puede realizarlas por sí a cargo del locador, una vez transcurridas 24 horas de la notificación.

Agrega, por último, En todos los casos, la notificación remitida al domicilio denunciado por el locador en el contrato se tendrá por válida, aun si el locador se negara a recibirla o no pudiese perfeccionarse por motivos imputables al mismo. Cuestión ya contemplada en el art. 983, referido a la recepción de la manifestación de la voluntad.-

La normativa agrega, llamativamente,  el Artículo 1.204 bis, que reza; Compensación. Los gastos y acreencias que se encuentran a cargo del locador conforme las disposiciones de esta sección, pueden ser compensados de pleno derecho por el locatario con los cánones locativos, previa notificación fehaciente al locador del detalle de los mismos. Se otorga así la posibilidad al inquilino de que previa notificación al locador, compense los gastos realizados (sin especificar cuáles) en el monto del alquiler. Sobre la temática caben, desde nuestro punto de vista, dos observaciones. La primera de ellas refiere a la “compensación”, evidentemente al utilizarse el “término” no se ha tenido en cuenta la legislación que el mismo código recepta puesto que el art. 921 y siguientes enseñan los requisitos que deben cumplimentarse para poder proceder a una compensación, entre otros, que los créditos sean exigibles, homogéneos, disponibles, etc. Como segunda observación, resalta que la aplicación sea “de pleno derecho” posicionando tanto al inquilino como al locador ante una controvertida e incómoda situación.-

No menos importancia reviste el replanteo del art. 1209 que quita la posibilidad a las partes de negociar los tributos que recaigan o graven la cosa locada (ej. rentas provincial o municipal). Dicha solución, no la compartimos. Creemos debió respetarse la posibilidad del  “pacto en contrario” tal y como lo previó el CCCN.-

4.- OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

Las obligaciones del locatario, fuera de lo ya planteado, no han variado sustancialmente. El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que dé a la cosa locada. Fuera de ello, sigue obligado a no variar el destino, conservar la cosa, pagar los cánones rigurosamente, y restituir la cosa al momento de la extinción del contrato, entre otros.-

Remarcamos que el locatario no tiene a su cargo el pago de expensas comunes extraordinarias y que Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas expensas que deriven de gastos habituales.-

5.- EXTINCIÓN Y RENOVACIÓN DEL CONTRATO

Se establece como novedad la posibilidad de que el locatario resuelva anticipadamente el contrato, sin indemnización, si se notifica con tres (3) meses de anticipación transcurridos, al menos, seis (6) meses de contrato.-

A su vez, en una controvertida norma, expresa: En los contratos de inmuebles destinados a vivienda, dentro de los tres (3) últimos meses de la relación locativa, cualquiera de las partes puede convocar a la otra, notificándola en forma fehaciente, a efectos de acordar la renovación del contrato, en un plazo no mayor a quince (15) días corridos. En caso de silencio del locador o frente a su negativa de llegar a un acuerdo, estando debidamente notificado, el locatario puede resolver el contrato de manera anticipada sin pagar la indemnización correspondiente. Resalta la facultad resolutoria del locatario, sin indemnización, cual si fuera una especie de penalidad para el locador el no querer renovar o renegociar un nuevo contrato. Defendemos la libertad de contratación tal y como la define, en su primera parte, el art. 958 del CCCN Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido…

 ¿Que sucede ante la extinción del contrato?…En caso de negativa o silencio frente al requerimiento por parte del inquilino a efectos de que se le reciba la llave del inmueble, éste puede realizar la consignación judicial de las mismas, siendo los gastos y costas a cargo del locador. En ningún caso se adeudarán alquileres ni ningún tipo de obligación accesoria a partir del día de la notificación fehaciente realizada al locador a efectos de que reciba las llaves del inmueble, siempre que el locatario efectúe la consignación judicial dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la misma, o desde que le fuera notificado al locador el depósito judicial de la llave si la consignación se hubiese iniciado después del vencimiento de dicho plazo.

El artículo agrega la obligación del locador de recibir la llave cuando, cumplido el plazo previsto en el primer párrafo de este artículo, o habiéndose verificado la extinción de la locación por cualquier motivo, el locatario debe restituir la tenencia del inmueble locado. Faculta la consignación judicial en caso de que no le reciba la llave el locador al locatario. Ahora bien, pone en cabeza del locador los gastos y costas de la consignación, excediendo lo que claramente es tarea del juzgador, determinar la procedencia de la misma (la consignación) y, en su caso, la imposición de costas a una u otra parte.-

6.- CORREDORES INMOBILIARIOS

Según la ley nacional, la intermediación en el contrato de alquiler sólo podrá estar a cargo de un profesional matriculado y si interviene un solo corredor, ambas partes, propietario e inquilino, deberán pagar comisión  sin que sea una obligación solidaria.

La problemática radica en que según el art. 121 de la Constitución Nacional, las provincias conservan todos las facultades que no han sido delegadas a la nación entre las que se incluye la regulación del ejercicio profesional lo que ha sido múltiples veces ratificado por la CSJN, como por ejemplo en fallo «Cavallo Álvarez, Sandra Elizabeth c/Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Prov. de Salta s/acción meramente declarativa de derecho”.-

Colisionan los preceptos normativos por cuanto La ley provincial que regula la actividad del corredor inmobiliario sostiene, en su art. 24,  los honorarios del Corredor Público Inmobiliario serán pactados libremente entre las partes.- 

7.- REGULACIÓN COMPLEMENTARIA. GARANTÍA Y AJUSTE.-

Vemos ahora el Título II de la ley, que desde ya dejamos planteado presenta crasos errores jurídicos y preceptos confusos.-

El art. 13 reza: 

En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el locatario debe proponer al locador al menos dos (2) de las siguientes garantías: 

a) Título de propiedad inmueble; 

b) Aval bancario; 

c) Seguro de caución; 

d) Garantía de fianza o fiador solidario; o 

e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. 

En caso de ser más de un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo. El locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto en el inciso e), en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuestas por el locatario. En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías así como las características y condiciones de las mismas.

Desglosamos algunas cuestiones del artículo con fines de comprenderlo. Como primera medida EXIGE al locatario, utilizando el término “debe” dos supuestas “garantías”.

Remarcamos lo siguiente: el primer inciso exige un “titulo de propiedad inmueble”, lo cual no sería otra cosa que una prueba de solvencia y NO una garantía en sí misma. Como si ello fuera poco, reitera en su inciso e) una “garantía personal del locatario” desconociendo, que el locatario ya de por si responde con su patrimonio tal y como lo establece el art. 242 del CCCN que expresamente dice:  Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables….

Luego de ello el art. establece limitaciones a las garantías imponiendo al locador (ya que utiliza la palabra “deberá”) la aceptación de las mismas sometiendo el resto de los incisos a reglamentación.-

El artículo es de por sí confuso en su aplicación práctica, veremos su implementación con el correr del tiempo.

Adentrándonos ahora en el Art. 14. primero transcribimos el mismo:

Ajustes. Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo dispuesto en los artículos 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias.

 En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales

En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni otras metodologías que induzcan a error al locatario. A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA).

Vemos, como primera medida, que se declara inaplicable el nominalismo de la ley 23928 en materia de locación para los contratos de locación en general, pudiendo realizarse ajustes si así las partes lo dispusieron.  Aunque, cuando es un inmueble destinado a vivienda, se establece como primera medida un precio ÚNICO de canon mensual y una actualización ANUAL.

El ajuste anual, dependerá de un índice que se publicará por el BCRA. Vemos nuevamente al legislador, haciendo depender un contrato privado de índices publicados por organismos públicos, tan cuestionados en nuestro país.-

C.- CONCLUSIÓN

Reiteramos que la intención de la presente es solo a los fines de realizar una resumida apreciación de los cambios introducidos por la ley en cuestión, ante su sorpresiva publicación.- 

Compartimos que debe existir una acotada intervención legislativa en economías frágiles donde se necesita proteger a la parte “débil” de cada contrato, sobre todo ante tan básico derecho como lo es el del acceso a la vivienda digna. Sin embargo, no podemos dejar de lado que hace tan solo cinco años hubo una sustancial modificación legislativa al respecto. Creemos necesario tener como norte la búsqueda de una seguridad jurídica que permita a las partes poder prever a que se atienen en cada acuerdo de voluntades sin depender de quien gobierne el país y/o de quien dirija un determinado organismo público.-

SMART CONTRACTS

SMART CONTRACTS

Aspectos técnicos y jurídicos

     

Por Agustín Martínez Plinio y Tomás Auchterlonie Romero

La realidad que nos rodea ha llevado a entrecruzar caminos que, en otros tiempos, creíamos debían recorrerse en paralelo. Los avances tecnológicos del siglo XX, cuya expansión se vio evidenciada en los últimos años, han modificado los paradigmas de prácticamente todas las ciencias, las que fueron siendo impregnadas una a una. Evidentemente el derecho y, más específicamente hablando, la materia contractual no podían quedar ajenos.

Históricamente, y en una concepción clásica, el contrato fue concebido como un acuerdo de voluntades que perseguía reglar los derechos de las partes equiparandolo incluso a la ley misma entre las partes. Ahora bien, a dicho contrato se lo dotó de un señorío absoluto, casi atemporal, que podía resistir todos los avatares que se presentaran. La explosión del tráfico jurídico comercial internacional, junto con la denominada “justicia contractual”, llevaron a la morigeración de los principios pétreos. Los contratos son hoy en día concebidos en sus distintos tipos y formas como pilares del intercambio y las legislaciones, en mayor o menor medida, se han ido adaptando a los distintos momentos históricos. La importancia radica en dotar a las partes de una herramienta suficiente y segura a la hora de plasmar su voluntad.

Dicho lo cual, vemos que el derecho tiene la necesidad de captar y proteger las distintas relaciones jurídicas que puedan surgir en la vorágine del avance tecnológico. Derecho y Tecnología deben ir de la mano, por más que los tiempos de cada uno generalmente sean distintos.  

Dentro de la temática, buscamos centrarnos en los afamados “smart contracts” (contratos inteligentes) persiguiendo dar un breve aporte al esclarecimiento de su naturaleza, la realidad actual y su relación con la legislación imperante. Como dijimos, los operadores jurídicos a nivel mundial ven necesario dotar de un marco jurídico a los mismos aunque, antes que nada, veamos de qué se tratan.

El concepto de smart contracts fue empuñado por Nick Szabo ¹ en 1995, la noción a la fecha no evolucionó en su esencia pero sí en su implementación y potencialidad. El mismo fue definido como: Un conjunto de promesas, incluyendo protocolos ² dentro de los cuales las partes cumplen con las otras promesas. Los protocolos se implementan normalmente con programas en una red informática o en otras formas de electrónica digital. Por lo que estos contratos son ‘más inteligentes’ que sus antepasados en papel. El uso de la inteligencia artificial no está implícito ³.

Al igual que su predecesor, los contratos inteligentes buscan plasmar lo pactado entre las partes. Estas cláusulas, en su versión digital, definidas programáticamente son las que conforman la esencia del programa responsable de atribuirle la “inteligencia” al contrato en cuestión.


¹ Legalista, criptógrafo, Lic. en ciencias de la computación, Dr. h. C. en Ciencias Sociales en la Universidad Francisco Marroquín. Creador de Bit Gold, precursor de Bitcoin.
² Secuencia de mensajes entre múltiples personas, organizaciones o programas.
³ Nick Szabo (1995).  Smart Contracts Glossary.

En un contrato pueden explicitarse una secuencia de condiciones que se deben cumplir para obtener cierto resultado o prestación. ¿Qué ocurre en caso de incumplimiento? también cuentan una clara definición resultante, es decir, se producirá una consecuencia prepactada. Lo anteriormente mencionado, no dista de cualquier programa informático que de forma secuencial, ante un determinado contexto y acción produce un resultado. Siendo este paralelismo el promotor de la digitalización de los mismos.

Esta nueva forma de contratos por definición debe formar parte de una red informática, esta es Blockchain.

La existencia de blockchain antecede a la creación de los smart contracts. Si bien su popularidad es asociada a las criptomonedas, su orígen en 1991 tenía un propósito notarial: sellar computacionalmente documentos con fecha cierta, previniendo que los mismos sean alterados o posdatados.

Blockchain es el medio y mecanismo que otorga robustez, seguridad y potencia a los contratos inteligentes gracias a sus características: 1) su descentralización; 2) la inmutabilidad de su información, 3) mecanismo de consenso y 4) distribución total de las transacciones.

Tal como autodefine su término anglosajón el mismo es una cadena de bloques. Cada bloque está formado por tres componentes: los datos, su propio hash y el hash del previo bloque.

Los datos dentro de un bloque de blockchain puede ser cualquier información a resguardar desde: un documento digital, el detalle de una transacción monetaria como también un smart contract. Por su parte, el hash es un código alfanumérico, la huella digital de dicho bloque. El mismo se crea base a su propio contenido, dicho de otra manera, es un identificador único e inmutable del bloque. Finalmente, el tercer componente es el hash del anterior bloque o nodo, permitiendo generar la descrita cadena.

Este encadenamiento es el que dota a Blockchain con un mecanismo de seguridad, para proporcionar una de sus principales características: la inmutabilidad e integridad de su información. Esto significa que, si el contenido de uno de sus bloques es alterado intencionalmente, consecuentemente lo será su hash – ya que es calculado en base a su contenido – rompiendo la cadena. 

El auge de Blockchain deviene principalmente de dos de sus características, que están estrechamente relacionadas: la descentralización y los mecanismos de consenso.


La primera, se fundamenta en que todos los miembros que operan sobre la misma cuentan con una copia completa e idéntica de la cadena de bloques. Esto asegura que no haya una única autoridad responsable de validar la integridad de una operación como la información de la misma. Eliminando el control centralizado de información dándole potestad a cada uno de los miembros de la red. Esto a su vez, hace que un potencial ataque sea mucho más complejo ya que para alterar una pieza de información debe hacerse en cada copia de cada miembro de la red.

En un mundo diseñado para potenciar entes reguladores centralizados confiriendo en ellos transparencia, independencia e incorruptibilidad – como bancos, gobiernos o entidades privadas – la utopía de la descentralización total proporcionada por Blockchain, es el motor de evolución de la misma, dando lugar a creaciones como criptomonedas y smart contracts.

En segundo término, contar con una copia completa de la cadena no es mecanismo suficiente para evitar la manipulación de los bloques de la red. El mecanismo de consenso, es el que permite ante la creación de un nuevo bloque que cada participante de la red valide el mismo alertando al resto ante una inconsistencia e impidiendo añadir el bloque a la cadena.  Consecuentemente, si hay consenso sobre la información contenida como información de la operación realizada, el bloque se añade a la cadena.

El proporcionar por diseño que cada participante de la red cuente con una copia completa del Blockchain, asegura que tanto las operaciones como el contenido de cada bloque sea accesible y auditable por cualquiera. Esta última característica, brinda absoluta transparencia entre las partes.

El ecosistema que encontramos en Blockchain es ideal para la proliferación de los smart contracts, partiendo del principio, que estos últimos son versión digital de los contratos realizados en soporte papel, lo que permite que los mismos puedan ser almacenados dentro de un bloque formando parte de la cadena.

Además de las particularidades proporcionadas por estar montado sobre una Blockchain, los smart contracts cuentan con características adicionales. En primer lugar, son inmutables, ya que una vez publicado en Blockchain el mismo no puede cambiar su contenido ni actualizarse. En segundo lugar, su comportamiento es determinista, esto significa que cualquiera que lo ejecute en el mismo contexto, obtendrá el mismo resultado  siempre. Tercero, la capacidad de interactuar con otros contratos de la cadena. Y finalmente, un smart contract puede enviar y recibir criptomonedas ⁴ .

⁴  Dependiendo sobre  que Blockchain opere (Ethereum, EOS, Cardano o RSK) su nombre puede variar.

Las anteriormente mencionadas características dotan a los contratos inteligentes de una gran versatilidad y potencia, permitiendo su aplicación en múltiples ámbitos. Por su trivialidad,  podrían utilizarse para gestionar patrimonios de afectación o fondos comunes de inversión,  también conocidos como multi signature wallet, donde para poder realizar una transacción, todas las partes del smart contract deben aprobarla.
Otra aplicación, es la financiación de proyectos. En este caso el smart contract es quien, recibe y administra fondos de los potenciales inversores. Al llegar a cierto objetivo o fase, el smart contract de forma automática, transfiere los fondos recaudados al creador del  proyecto. Por el contrario, ante el incumplimiento del  objetivo los fondos son devueltos a los  inversores.
La redirección de fondos a causas benéficas, sin entidades intermediarias es otra sencilla aplicación. Otorgando transparencia, trazabilidad e inmediatez de dichas operaciones.

         En resumidas cuentas, los smart contracts, desde este punto de vista,  son programas auto-ejecutables que viven dentro de una Blockchain que contienen un conjunto de reglas predefinidas – cláusulas – definiendo obligaciones y cómo las partes interactúan entre ellas, como profundizaremos a continuación. 

        Nos adentramos ahora en los aspectos jurídicos y prácticos de la tecnología explicada, viendo necesario aclarar que la cuestión se encuentra en pleno debate en los distintos ordenamientos jurídicos. Algunos se han inclinado en receptarlos específicamente, llegando incluso a fomentarlos, como el estado de Nueva York que promueve reconocer  (Assemby Bill A8780) que este tipo de contratos puede existir en el comercio no pudiéndose negar su efecto legal, validez o fuerza vinculante sólo por ser un “smart contract” ⁵  . Otras legislaciones directamente hacen caso omiso a su existencia.

En el plano internacional, se propugna día a día el valerse de herramientas tecnológicas siempre que puedan armonizarse con cada legislación interna. El derecho europeo, que comparte varias características con el argentino, ha comenzado a prestarle especial atención. Incluso se ha recomendado, a través de las distintas comisiones parlamentarias, una legislación uniforme al respecto. En paralelo UNIDROIT junto con UNCITRAL, organismos que pregonan  la unificación en materia de derecho privado internacional, realizaron diversos workshops en 2019 cuyas conclusiones buscan crear el marco jurídico adecuado y/o adaptar el ya existente para garantizar la seguridad jurídica contractual en los contratos inteligentes ⁶ .

Tanto los sectores esencialmente digitales e-commerce- como aquellos históricamente tradicionales, como el inmobiliario, se están reconfigurando alrededor de los smart contracts por  los beneficios antes nombrados: su versatilidad, potencia y transparencia.

Todo ello nos lleva a preguntarnos, ¿cuáles son las cuestiones relevantes a tener en cuenta? Martorelli explica que el contrato inteligente es la instrumentación de una forma o modo de contratar, diferente de la que acostumbramos utilizar para cualquier forma de contratos privados tradicionales. La novedad viene, más que en el perfeccionamiento del contrato en sí mismo, en la auto ejecución, como vimos anteriormente en su aspecto técnico. 

⁵  Smart contracts may exist in commerce. A  contract  relating  to  transaction  may  not be denied legal effect, validity or enforceability solely because that contract contains a smart contract term.
⁶  https://www.unidroit.org/english/news/2019/190506-unidroit-uncitral-workshop/conclusions-e.pdf
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/articulos/Ed-0004-N08-MARZORATI.pdf

¿Que implica la auto ejecución? resulta pre – programado por las partes que ante determinadas situaciones las prestaciones sean cumplidas o incumplidas. El hecho o acontecimiento “A” generará que el mismo programa cumplimente con la prestación debida de “B” a “C”. A modo de ejemplo, si la mercadería que adquirí mediante un contrato de compra venta llega en tiempo y forma al lugar de entrega, directamente se transferirán los fondos que fueron depositados a tal efecto. Prescindimos entonces de cualquier intimación, reclamo extrajudicial o judicial.

Puede ocurrir que para la ejecución de la prestación debida se requiera o no de la intervención de un tercero ajeno a las partes. En caso de requerir del tercero estaremos frente al denominado “oráculo”. El oráculo será un tercero de confianza ⁸ que debe verificar el hecho objetivo. Si continuáramos con el ejemplo anterior, y el lugar de entrega de la mercadería fuera en un depósito custodiado, el contrato dependería de que el propietario del depósito informe que la mercadería ya se encuentra depositada, para liberar el pago de “B” a “C”. Claramente la utilización de terceros hará más factible la posibilidad de errores voluntarios o involuntarios. Incluso se sostiene que, ante un incumplimiento del oráculo de su obligación, podría hacerlo pasible de acciones jurídicas en su contra, pero ello dependerá de la relación jurídica que se haya establecido con el mismo.

Ahora bien, como empezamos a notar, la ejecución de las prestaciones del contrato no equivale al contrato en sí mismo. Recomendamos siempre la redacción de un contrato claro (split contract), cuyas cláusulas luego sean volcadas al programa o software. Es decir, el código a crearse deberá contar con las cuestiones pactadas entre las partes, con el verdadero contrato. El hecho de redactar el instrumento para luego trasladarlo, abrirá lugar a un sinnúmero de cuestiones a tener en cuenta tales como: la elección del programador, la responsabilidad del mismo y la tarea conjunta de las partes para disminuir las posibilidades de error. 

Los debates al respecto no son pocos, así los autores difieren en la consideración del smart contract como un contrato en sí mismo por cuanto, si no tiene un sustento diferenciado, se complica dilucidar el acuerdo de voluntades. Se sostuvo: el smart contract jurídicamente relevante es el instrumento creado para la ejecución automática del contrato legal inteligente e intervendrá, normalmente, como un tercero inexorable que, de producirse un evento para el que fue programado podrá recibir fondos…cobrar…retener fondos, etc.- relacionándolo directamente con la ejecución  ⁹ .

En nuestro país no encontramos una regulación específica al respecto aunque compartimos la opinión de que puede encuadrarse la figura perfectamente como un “contrato”, por lo que será de aplicación directa el plexo normativo referido a los mismos.

Así, el perfeccionamiento del contrato debe venir de la mano del consentimiento expresado por partes capaces, en pleno uso de su libertad de contratar, con un objeto  que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, en palabras del art. 1003 del CCCN.

Centramos atención en el requisito de la forma ya que, tal y como venimos sosteniendo, es una de las notas tipificantes de los contratos aquí tratados. El CCCN pregona como regla la libertad de formas y así lo afirma tanto respecto de los actos jurídicos en general como de los contratos en particular, siempre que no existan excepciones legales o convencionales. Por más que no exista una pormenorizada regulación, existen ciertas herramientas para echar mano.

⁸ Uno de los ejemplos de utilización se encuentra plasmado en Decreto 182/2019.
⁹ Tur Fernandez, Carlos. Smart Contracts. Análisis Jurídico. ed. Reus. año 2018. Madrid.

Textualmente el Art. 284 del CCCN reza: Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. Claramente no es necesaria una ley especial ni una normativa particular para cada forma de plasmar un determinado contrato, lo que no quita su conveniencia. En Argentina desde hace ya varios años se ha reconocido la importancia de los contratos electrónicos, tanto en doctrina como en jurisprudencia. 

Finalmente queda codificada la posibilidad de suscribir digitalmente documentos cuando el art. 288 del CCCN reconoce que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento ¹⁰ .-

Vemos entonces como, desmitificando la temática, nos encontramos frente a acuerdos de voluntades en los cuales ha variado el lugar donde serán plasmados y la forma de ejecutarse. Así como damos vía libre (dentro de los parámetros de la normativa argentina) a la utilización de esta herramienta jurídica debemos también centrarnos en problemáticas a debatir y a tener en cuenta.

Como primera medida, el hecho de su particular manera de ejecutarse y su inalterabilidad no puede privar a las partes de su derecho constitucional de acceso a la justicia, no podemos quitar a los contratos inteligentes del radar bajo pretexto de un avance tecnológico. Restará dilucidar entonces de qué manera podemos proteger tanto a las partes contratantes como a terceros interesados frente a eventuales abusos del derecho, reclamos de terceros, medidas cautelares, etc. Es aquí donde se nos presenta la necesidad de una regulación legislativa. Dejamos desde ya planteada la problemática agravada en materia de derechos del consumidor, que desata un universo de situaciones que serán objeto de otras publicaciones.

Cada contrato debe adecuarse al orden público argentino, a sus normas indisponibles y tener como centro el principio de buena fe sirviendo, en caso de ser necesario, la aplicación de sus normas supletorias. Vital importancia tendrá la legislación aplicable y el juez competente en caso de conflicto entre las partes, por lo que vemos conveniente la inclusión de una cláusula de competencia y jurisdicción.

Será determinante, si es voluntad de las partes concretar sus negocios en uso de esta novedosa herramienta, contar con un doble asesoramiento legal y técnico ya que no son pocas las cuestiones a dejar plasmadas. El carácter de “inmutable”, explicado anteriormente,  hace que la tarea del asesor deba ser minuciosa y completa.

Creemos es dable concebir una realidad compatible entre los conceptos analizados y el derecho en su conjunto. Para ello, debemos alejarnos de los extremos que plantean un reemplazo total cual si las relaciones jurídicas tradicionales fueran a desaparecer. No todo contrato necesariamente en un futuro será un Smart Contract ni tampoco puede negarse de manera tajante su vinculación. Valiéndose de los distintos avances, la disciplina contractual puede nutrirse y adaptarse a las necesidades que se empiezan a presentar en el comercio internacional. Así entonces, toda invención que tenga como eje canalizar acuerdos de voluntades procurando su agilidad y seguridad, siempre que se ajusten a derecho, sea bienvenida.-

¹⁰ Al respecto recomendamos lectura de la ley N°25506 relativa a la firma digital y electrónica.-

Bibliografía y páginas web consultadas:

Home Office: Protección de Datos Personales

Home Office: Protección de Datos Personales

Por Candelaria Sartori

Uno de los tantos desafíos que se plantean a partir del aislamiento social obligatorio establecido por el DNU 297/2020, es la implementación de la modalidad home office, junto con sus grandes beneficios, como la posibilidad de continuar de manera normal con las actividades diarias, pero también junto con peligros que la misma acarrea y con los que no estamos acostumbrados a lidiar.

Mas allá de los problemas a nivel técnico que puedan surgir, como la falta de herramientas o desconocimiento de este “nuevo” medio por parte del personal,  el mayor problema que se plantea para numerosas empresas es el de la inseguridad de datos.

Debemos destacar que la protección de datos personales, está amparada y regulada en la Legislación Argentina por la Ley 25.326 que define como “Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables” a los datos personales. La ley reconoce que los mismos no podrán ser utilizados ni registrados sin su consentimiento. Como complemento de protección, brinda la posibilidad de iniciar una acción judicial para conocer los datos propios o exigir la rectificación, supresión, confidencialidad o actualización de los mismos.

Recordemos que el Código Penal incorpora mediante la ley 26.388, en su artículo 153 bis la pena de prisión de 15 días a 6 meses, a quien “a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido”. La pena se agrava cuando el dato informático provenga de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financiero. Además mediante la Ley 27.411 se aprueba el Convenio sobre Ciberdelito (Convenio de Budapest sobre Ciberdelito) que tiene como objetivo crear una política penal común para proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia. 

El plexo normativo citado no tiene otra intención, más que conocer que existe forma de protegernos frente a tales embates. 

El uso de los dispositivos o herramientas digitales “hogareñas” hace vulnerable la seguridad informática de la empresa, ya que no cuentan con el resguardo adecuado con el que se cuenta en los equipos dentro de la empresa.  Para evitar cualquier imprevisto, se sugiere que la empresa cuente con una Política de Privacidad y de uso de herramientas digitales, en donde esté contemplado el uso de la modalidad home office, y que se instruya a los empleados de la misma, verificando y controlando el cumplimiento regularmente.

En este sentido, distintos organismos  brindan algunas recomendaciones para poder operar con mayor seguridad, como por ejemplo, la protección de todos los dispositivos personales con una contraseña, que las mismas cuenten con mayúsculas, minúsculas, números y símbolos, y cambiar las mismas cada 60 días. Además se sugiere la lectura de las condiciones de uso de los datos personales tanto en redes sociales como apps.

Asimismo, resulta necesario contar con una conexión segura, tratar de evitar las redes inalámbricas públicas o wifi desconocidos, y realizar siempre una navegación segura al utilizar páginas HTTPS.

La cuestión no es menor, tal así que, a modo de ejemplo, las videoconferencias, una herramienta vital para las empresas que realizan home office, se incrementaron un 110% en los primeros dos días del aislamiento social obligatorio.  Lo que termina por determinar a ciertos organismos a brindar algunos consejos para proteger los datos personales en las distintas plataformas de videollamadas. Como primera medida, se recomienda leer las políticas de privacidad y condiciones de las aplicaciones móviles o plataformas que vas a usar y destaca que las mismas, deben requerir consentimiento para tratar datos personales y debe ser por escrito u otro medio similar, de manera clara y sencilla.

En el caso que una videollamada sea grabada, debe ser informado previamente, de manera explícita y concreta, junto con el fin del uso de esas imágenes. La misma además, recomienda, el uso de plataformas que permiten poner contraseña a las salas o llamadas, además de una identificación (ID) que solo tienen las personas invitadas a participar.

El objetivo de la presente ha sido brindar recomendaciones acerca de la protección de datos personales. La modalidad Home Office traerá un sinnúmero de avances siempre que se persiga la disminución del riesgo que, en días de uso masivo, aumentan exponencialmente. Es un desafío tanto para empleadores como para empleados informarse sobre el correcto uso de los dispositivos para evitar cualquier imprevisto que pueda provocar la pérdida o violación de datos relevantes para cada empresa.

Cheque Electrónico – ECHEQ

Cheque Electrónico – ECHEQ

Por Pablo Davil

En este breve artículo vamos a tratar de acercar al lector, PYME o no PYME, algunas consideraciones básicas del Cheque Electrónico o su denominación en el mundo “bancario” como ECHEQ. 

El objetivo de este artículo lo daremos por cumplido si logramos empoderar al público lector recomendando utilizar esta herramienta, que si bien tienen ya, normativamente hablando, más de un año entre nosotros, fue recién a partir de julio de 2019 que el BCRA reglamentó de manera definitiva la implementación del mismo.

Antes de adentrarnos en el tema que nos compete, me veo obligado a hacer una breve reflexión. ¿Por qué el ECHEQ? Las razones van en línea, como lo he tratado en mi artículo anterior sobre Criptomonedas, a como la pandemia mundial ha cambiado radicalmente la forma de relacionarnos en la vida cotidiana (comprar comida, ropa, etc) y en la forma de hacer negocios (nadie descarta hoy tener un e-commerce, o piensa que comercio digital no le agrega valor), por esa razón creemos que esta herramienta que tuvo sus orígenes en la ley 27.444, o mejor dicho la ley de SIMPLIFICACIÓN Y DESBUROCRATIZACIÓN PARA EL DESARROLLO PRODUCTIVO DE LA NACIÓN, es una herramienta que nos brinda la tecnología para lograr, entre otras ventajas, el distanciamiento social y la disminución del tráfico de papel.

Como punto de partida, definiremos conceptualmente al ECHEQ, como un título cambiario emitido de manera electrónica en el que se establece una orden de pago de un cierta suma de dinero, con ciertas condiciones para el plazo del pago, a favor de un beneficiario del título electrónico emitido. Es importante destacar que el BCRA y la normativa del ECHEQ establecen la convivencia de ambos regímenes, es decir el cheque papel y el cheque electrónico, y que las implicancias y efectos son iguales por lo que el ECHEQ tiene las mismas acciones cambiarias y ejecutivas no solo contra el librador del mismo, sino también, como veremos más adelante, contra los endosantes. Es decir, que en términos simples: es un cheque, tal cual lo conocemos, pero emitido mediante un sistema electrónico especial y regulado, prescindiendo del uso del papel y de la firma manuscrita.

Suele confundirse con una transferencia bancaria, pero es importante para su operatividad explicar en que se diferencia radicalmente una de la otra. La transferencia bancaria es un débito instantáneo en la cuenta al momento de realizar la misma, y más aún no es endosable, ni negociable. Por lo que no puede considerarse un instrumento cambiario, ni menos aún servir de instrumento de financiación, algo tan ansiado para la realidad PYME y del hombre de a pie, en estos momentos, en donde la actividad se encuentra resentida mostrando resultados negativos históricos…..

Apuntalados los conceptos y con el ánimo de darle un sentido práctico al presente, pasemos a analizar brevemente las principales virtudes de este instrumento para luego pasar a explicar cómo es la operatoria de un ECHEQ. Rápidamente podemos vislumbrar las siguientes ventajas: simplificación de la emisión y circulación, disminuye el margen de error en la confección de los mismos (esto muchas veces es causal de rechazo, demora en pagos, etc.), reducción de costos desde la impresión hasta la logística, facilita la negociación, entre otros. 

Con respecto a la operatividad del mismo, sintetizamos los pasos a seguir para quitar mística a esta herramienta demostrando la simplicidad en su accionar. 

  1. El librador desde su home banking, elija la opción para emitir el ECHEQ
  2. Complete los datos necesarios para librarlo, es decir: fecha de emisión, fecha de pago (puede ser a la vista o de pago diferido), monto, CUIT del beneficiario
  3. Se le da OK a la opción de emisión.
  4. El destinatario, según el banco y los canales de comunicación utilizadas, recibirá una alerta de que tiene un ECHEQ emitido a su favor.
  5. El destinatario, debe aceptarlo o rechazarlo. Esto es de suma importancia porque la aceptación por medio electrónica reemplaza el recibo “papel” manuscrito que generalmente firma el beneficiario al momento de recibir un cheque tradicional. Lo mismo sucederá en la cadena de endosos.
  6. Aceptado el ECHEQ, el destinatario podrá: depositarlo, endosarlo, negociarlo, o bien dejarlo en custodia hasta su pago. 

Es importante destacar que el BCRA ha instrumentado y reglado que todo la Banca Privada deberá brindar la funcionalidad a los clientes que cuenten con cheques tradicionales y/o cuentas corrientes.

En conclusión, el ECHEQ no solo es una herramienta tecnológica que nos permite relacionarnos de manera remota, en tiempos de distanciamiento social, sino que es una herramiento más como fuente de financiamiento para la PYME, porque facilita su negociación, pudiendo realizarse a distancia, reduciendo costos en la operación, logísticos, al tiempo que evita la necesidad de revisar documentos manuscritos que pueden contener errores, que generan demoras innecesarias en la cadena de pagos.

EL EMPLEO EN LAS ECONOMÍAS DE PLATAFORMA

EL EMPLEO EN LAS ECONOMÍAS DE PLATAFORMA

Por Giménez José María

Las  denominadas economías de plataformas abarcan una gran cantidad de actividades comerciales y sociales que son brindadas a través de  plataformas digitales que intermedian entre los agentes. Todo ello gracias a la incorporación de nuevas tecnologías, como el surgimiento de las aplicaciones móviles (apps), que facilitan la colaboración entre las personas y también actividades empresariales para poner en el mercado sus servicios y productos, reduciendo  de este modo los costos de transacción.

La introducción de éste modelo económico ha impactado en la organización de la producción y el empleo, generando así una transformación en el contrato de trabajo tradicional, adecuándose el mismo a las condiciones exigidas por las plataformas para operar, viéndose reducida todo tipo de negociación entre las partes, llámese contratista- cliente, o  empleador- empleado.

Es por ello, que el modelo de gestión de recursos humanos se ve notoriamente modificado. Especialmente porque “las funciones de organización y supervisión del trabajo se realizan a través de algoritmos que toman decisiones en base a la reputación de los usuarios-proveedores y/o permiten a estos mismos elegir las tareas que quieren realizar o por las que quieren competir”(1).

El fenómeno de las plataformas que ya data de más de una década en el mundo, es relativamente reciente en Argentina. Sin lugar a dudas las plataformas han venido para quedarse, implicando un desafío en la gestión de los recursos humanos existentes, aumentando las formas atípicas de trabajo, que se alejan de la concepción tradicional de empleo al que  estábamos acostumbrados. 

Es importante destacar que el derecho laboral considera la relación de trabajo bajo dependencia como una relación desigual entre el empleador y el trabajador. Ahora bien, ¿se puede constatar que esta relación desigual persiste en los vínculos entre trabajadores y plataformas? 

El debate se centra en analizar si, este particular  modelo de trabajo utiliza trabajadores autónomos, pseudo autónomos  o trabajadores por cuenta ajena, poniendo en evidencia que la normativa laboral ha quedado obsoleta o incompleta y  en todo caso habrá que adaptarla al trabajo de las plataformas digitales creando otra figura intermedia de trabajador “intermedio” entre el autónomo y el asalariado, con una protección laboral adecuada.

Un trabajador autónomo debe cumplir con ciertos requisitos tales como, inscribirse en el monotributo o contar con su propio vehículo para realizar el trabajo,  y aunque, éstos trabajadores a prima facie serían considerados autónomos, se encuentran con ciertas dificultades que giran en torno a la intermediación de la plataforma digital como por ejemplo: los pagos que realizan los clientes y las retribuciones que reciben los trabajadores, al igual que  con  la comunicación entre los trabajadores y los clientes y  la determinación del precio del producto y/o servicio.

La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) regula de manera exclusiva el trabajo dependiente del sector privado y excluye por completo las actividades que se ejercen de forma independiente. La relación laboral se expresa principalmente en su carácter de dependencia.

Si bien es  la LCT la principal legislación que regula la actividad laboral, existen múltiples disposiciones que se han ido adoptando para aumentar el marco protectorio en el derecho laboral, y que, a pesar de esto, el trabajo realizado autónomamente  ha quedado afuera  de la  normativa laboral. Para este tipo de trabajo, el Código Civil y Comercial de la Nación, en su Art.  1251, define al contrato de obra o de servicios como “el acto en que el contratista o el prestador de servicios, realiza de manera independiente una actividad que puede ser una obra material, intelectual o proveer un servicio, a cambio de una retribución”. 

Hoy, la mayoría de los cámaras laborales tienden a descartar la existencia del contrato de servicios o del contrato de obra  y lo reemplazan por el contrato de trabajo teniendo en cuenta los siguientes puntos: la existencia de subordinación jurídica, económica y/o técnica; la perdurabilidad en el tiempo del cumplimiento de la prestación; el cumplimiento de órdenes, la percepción de sumas regulares y mensuales, correlatividad en la facturación, sometimiento al poder disciplinario y de dirección, el uso de ropa o elementos que individualizan a la empresa.

Es importante conocer  cómo funcionan las relaciones laborales que muchas veces presentan “zonas grises”, donde no está claro hasta qué punto se trata de un contrato de trabajo dependiente, de un contrato  de servicios o de obra regulado por el Código Civil, o una forma atípica de trabajo, excluido de toda normativa legal.

Si nos remitimos al Derecho comparado tenemos a  Brasil que  creó la figura del trabajador autónomo, a  Chile que  trata a las actividades independientes como a un trabajo y las incluye en el Código de Trabajo y a Estados Unidos  bajo un régimen federal, en donde el encuadramiento  de un  trabajo autónomo o no,  se va a regir por la normas y principios del common law, siendo los jueces quiénes  van a realizar dicha interpretación.  En España con una regulación más avanzada y novedosa existe el Estatuto del Trabajador Autónomo, definido como el “trabajo que realizan  de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona como , una actividad económica o profesional a título lucrativo, dando  o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.” También  crea la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, que es aquél en el que el 75% de sus ingresos provienen de un único empresario o cliente. 

Argentina, aún no ha dictado normas para este tipo de trabajo, si bien existe un proyecto de reforma de la LCT brindando protección, hoy es definido de forma residual, como todo aquello que no es trabajo subordinado. Lo cierto es que la mayoría de las modalidades de trabajo a través de plataformas digitales presentan algunas características que se aproximan al trabajo en relación de dependencia, pero también un mayor grado de flexibilidad y de autonomía que se aproximan al trabajo autónomo. Es por este motivo que a nivel mundial aún no se pueden aunar criterios  respecto de cuál es la manera adecuada de clasificar a estos trabajadores. 

En conclusión, en la actualidad existe una gran diferencia  entre los trabajadores de plataformas  y los trabajadores dependientes, ya que presentan ingresos carentes de estabilidad, menores posibilidades de capacitación y nulas posibilidades de representación sindical. Sin embargo, en un país como Argentina, con alta tasa de desempleo, esta modalidad de trabajo ha permitido  llegar a un gran número de individuos que se encuentran sin trabajo, implicando de este modo una alternativa para hacer frente a dicha situación. Sin lugar a dudas se  requiere de un marco protectorio, por lo que es de urgencia el debate legislativo.-

(1)“ Madariaga, J., Buenadicha, C., Molina, E. y Ernst, C. (2019). Economía de plataformas y empleo ¿Cómo es trabajar para una app en Argentina?, CIPPEC-BID – OIT. Buenos Aires, 2019.

Fuentes consultadas:

LOS DENOMINADOS “CONTRATOS ELECTRÓNICOS”

LOS DENOMINADOS “CONTRATOS ELECTRÓNICOS”

Por Agustin Martinez Plinio

Los avances de la tecnología y su necesaria utilización en tiempos de aislamiento social han reavivado la trascendencia actual de aquellos acuerdos de voluntades que son concretados utilizando medios de comunicación informáticos. Innumerables ventajas nos brinda este tipo de contratación, sobretodo en materia de celeridad, lo que trae aparejado situaciones de relevancia práctica y jurídica a solucionar.-

Antes que nada, nos preguntamos ¿cuando estamos frente a un contrato electrónico? creemos que lo central pasa por captar de qué manera se ha obtenido el consentimiento de las partes. Es decir, el CCCN nos enseña que el perfeccionamiento del contrato se da mediante la aceptación de una oferta ya sea de manera inmediata (cuando estamos frente a un contrato entre presentes) o cuando esa aceptación es recibida por el oferente (contratos entre ausentes).  Ahora bien, el “medio” del cual se valdrán las partes para manifestar su voluntad y así lograr el afamado consentimiento es el que determinará que nos encontramos frente a un “contrato electrónico” o contrato “por medio informático”.-

Aclaramos, adentrándonos en el análisis, que los contratos electrónicos no deben confundirse con los informáticos. Los contratos informáticos son aquellos cuyo objeto recae sobre bienes y/o servicios informáticos tales como la adquisición, licencia de uso, etc de hardware o software. En cambio, en los contratos electrónicos nos centramos en la formación del consentimiento a través de medios informáticos.-

Teniendo en cuenta lo arriba diferenciado, será también de utilidad distinguir dos situaciones a los fines de dilucidar la normativa aplicable. Por un lado, aquellos contratos electrónicos que se perfeccionan de manera instantánea, por mas que sean a la distancia, ya que se cumlple con el requisito de la “inmediatez”(1). El art. 974 del CCCN expresamente dispone que la oferta realizada por un medio de comunicación instantáneo solo puede ser aceptada en simultáneo. Por otro lado, nos encontramos frente a los contratos electrónicos en los que media un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación(2), se los reputará como contratos entre ausentes, es decir, al momento en que se reciba la aceptación se perfeccionará el contrato.-

Continuando con el desarrollo, no debemos perder de vista el encuadre clasificatorio del contrato. Dependiendo las partes y la formación del consentimiento, estaremos frente a un contrato: a) paritario (es decir, negociado en equivalencia de condiciones); b) de adhesión o c) de consumo.-

Si estamos frente a un contrato electrónico de adhesión (que puede o no ser de consumo) serán de aplicación las reglas relativas a los arts. 984 y siguientes del CCCN. ¿Que implica? Los contratos por adhesión se caracterizan en que la parte aceptante solo decide adherirse a la voluntad previamente expresada por el oferente, con cláusulas pre redactadas de manera genérica. La normativa va a exigir, para que dichos contratos sean válidos, que las cláusulas que contenga el contrato sean: a) Comprensibles: clara y fácilmente legibles. En idioma nacional, salvo contratación internacional. b) Autosuficientes: completa, debe bastarse a sí misma, no debe remitir a otros documentos. La interpretación ante ambigüedades será contraria al predisponente y se tendrán por no escritas las denominadas “cláusulas abusivas”.-

La contratación electrónica acentúa las características de los contratos por adhesión, solo el hecho de poder perfeccionar un contrato presionando la tecla enter, “clickeando”, tocando una pantalla táctil o apretando un botón de una consola de videojuegos nos determina la imposibilidad de aclarar lo más mínimo. Las cláusulas negociadas en particular, serán la excepción.-

En la misma categoría, podemos incluir la figura análoga de los contratos “shrink-wrap” aquellos donde el adherente realmente se ve desprotegido ya que ni siquiera accede de manera inmediata a la información sino que le son acercados una vez perfeccionado el contrato. Los clásicos ejemplos vienen de la mano de la compra de programas de software cuando, una vez que aceptamos la compra (perfeccionamos el contrato), se nos muestran los términos y condiciones. 

Respecto a los contratos de consumo, que serán mayoría en contratacion electrónica, se encuentran regulados específicamente en el CCCN (art. 1092 y ss) y en la Ley de defensa al Consumidor. Son aquellos contratos celebrados entre un proveedor y un consumidor. Se considera al consumidor como la parte “débil”  de la relación siendo aquella que adquiere o utiliza un bien o servicio como destinatario final. 

En materia de consumo ya encontramos regulación específica por cuanto el CCCN los considera contratos celebrados bajo “modalidades especiales” aclarando que, serán reputados como contratos celebrados a distancia cuando no hay presencia física simultánea. El acierto viene de la mano de equiparar el soporte el electrónico al soporte papel para el caso en que se requiere como formalidad que el contrato sea por escrito dando lugar a la afamada “despapelización”. Aún así, de surgir cualquier tipo de conflicto ¿tendrá igual fuerza probatoria que un documento papel? debería, aunque comúnmente las actualizaciones e innovaciones legislativas tienen un efecto paulatino en los operadores jurídicos. 

Las implicancias prácticas serán, entre otras, la flexibilización del derecho a revocar el contrato, lo que podrá ser realizado sin causa alguna, la obligatoriedad de las ofertas durante todo el tiempo en que sean visibles para el destinatario y el deber de información agravado. A todo ello debe sumarse la protección del consumidor a través de la ley 24240 y la especial aplicación de los principios consumeriles.-

La normativa en favor del consumidor hará las veces de manto protector por cuanto existirá cierta flexibilidad probatoria e interpretación más favorable al consumidor. Incluso, podrá darse lugar a los reclamos de daños y perjuicios, y, entre ellos, reclamarse daño moral. A modo de ejemplo, vemos como la Cam 6ta civil y comercial de Córdoba hace lugar “… Establecido que el daño fue el resultado del incumplimiento de la empresa demandada de sus deberes de información, trato digno y por la falta de reconocimiento del irrenunciable derecho de la consumidora a la revocación del contrato celebrado por medios electrónicos, el daño moral de la actora surge evidente de la circunstancia probada referida a los diferentes reclamos que debió realizar tanto ante la empresa como en la Dirección de Defensa del Consumidor, sin respuesta satisfactoria…”(3).-

Habiendo repasado, en acotado resumen, la ubicación de cada contrato electrónico en las distintas clasificaciones, nos centramos ahora en aclarar algunas cuestiones genéricas relativas a la forma. La regla, establecida en el art. 284 del CCCN y ratificada en materia contractual en el art. 1015, consagra la libertad de formas en los actos jurídicos (incluidos los contratos) salvo excepciones legales o convencionales. Los instrumentos pueden o no estar firmados, la firma acredita que la persona ha manifestado su voluntad. entonces nos cabe preguntarnos ¿qué tipo de firmas conocemos? suelen confundirse entre sí. 

La firma ológrafa será la manuscrita, aquella que consista en un nombre o un signo de su autor. Distinta a la firma digital, que puede reemplazarla en los instrumentos electrónicos, y que la Ley de Firma Digital la define como: “resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.”  como podemos observar, la firma digital es un complejo procedimiento que acredita autoría del instrumento y a su vez es un concepto jurídico. 

Por último, encontramos la firma electrónica, distinta a las dos anteriores. Será, según la misma ley, aquel conjunto de datos asociados a otros datos utilizado por el signatario como su medio de identificación (ej: cuando vemos la firma inserta por medios electrónicos en el documento), lo central radica en que la firma electrónica no cuenta con las certificaciones de la firma digital por lo que habrá que acreditar la autoría del instrumento por otros medios.-

Habiendo dado un panorama general acerca de las distintas situaciones que se nos presentan frente a la contratación electrónica podemos concluir en que contamos con las herramientas necesarias para afrontar los cambios que se dan día a día. Sin perjuicio de ello, deberá la legislación mantenerse actualizada, acompañar y proteger a las partes. Creemos podría mejorarse la técnica legislativa ya que ciertas cuestiones, como vimos anteriormente, han sido receptadas solo en materia consumeril y no para la generalidad de los contratos.- 

  1.  vgr. Contratos perfeccionados utilizando skype, zoom, whatsapp u otras plataformas que permitan contacto directo.
  2. vgr. Se envía una oferta por correo electrónico.-
  3.  Tribunal: Cámara 6a Civil y Comercial, Córdoba: Autos: «Álvarez, Beatriz c/ Falabella SA – Abreviado – Otros – Recurso de Apelación (Expte. Nº 02644308/36)»Sentencia Nº: 9. Fecha: 22/02/2017

Bibliografía consultada: