Aspectos técnicos y jurídicos

     

Por Agustín Martínez Plinio y Tomás Auchterlonie Romero

La realidad que nos rodea ha llevado a entrecruzar caminos que, en otros tiempos, creíamos debían recorrerse en paralelo. Los avances tecnológicos del siglo XX, cuya expansión se vio evidenciada en los últimos años, han modificado los paradigmas de prácticamente todas las ciencias, las que fueron siendo impregnadas una a una. Evidentemente el derecho y, más específicamente hablando, la materia contractual no podían quedar ajenos.

Históricamente, y en una concepción clásica, el contrato fue concebido como un acuerdo de voluntades que perseguía reglar los derechos de las partes equiparandolo incluso a la ley misma entre las partes. Ahora bien, a dicho contrato se lo dotó de un señorío absoluto, casi atemporal, que podía resistir todos los avatares que se presentaran. La explosión del tráfico jurídico comercial internacional, junto con la denominada “justicia contractual”, llevaron a la morigeración de los principios pétreos. Los contratos son hoy en día concebidos en sus distintos tipos y formas como pilares del intercambio y las legislaciones, en mayor o menor medida, se han ido adaptando a los distintos momentos históricos. La importancia radica en dotar a las partes de una herramienta suficiente y segura a la hora de plasmar su voluntad.

Dicho lo cual, vemos que el derecho tiene la necesidad de captar y proteger las distintas relaciones jurídicas que puedan surgir en la vorágine del avance tecnológico. Derecho y Tecnología deben ir de la mano, por más que los tiempos de cada uno generalmente sean distintos.  

Dentro de la temática, buscamos centrarnos en los afamados “smart contracts” (contratos inteligentes) persiguiendo dar un breve aporte al esclarecimiento de su naturaleza, la realidad actual y su relación con la legislación imperante. Como dijimos, los operadores jurídicos a nivel mundial ven necesario dotar de un marco jurídico a los mismos aunque, antes que nada, veamos de qué se tratan.

El concepto de smart contracts fue empuñado por Nick Szabo ¹ en 1995, la noción a la fecha no evolucionó en su esencia pero sí en su implementación y potencialidad. El mismo fue definido como: Un conjunto de promesas, incluyendo protocolos ² dentro de los cuales las partes cumplen con las otras promesas. Los protocolos se implementan normalmente con programas en una red informática o en otras formas de electrónica digital. Por lo que estos contratos son ‘más inteligentes’ que sus antepasados en papel. El uso de la inteligencia artificial no está implícito ³.

Al igual que su predecesor, los contratos inteligentes buscan plasmar lo pactado entre las partes. Estas cláusulas, en su versión digital, definidas programáticamente son las que conforman la esencia del programa responsable de atribuirle la “inteligencia” al contrato en cuestión.


¹ Legalista, criptógrafo, Lic. en ciencias de la computación, Dr. h. C. en Ciencias Sociales en la Universidad Francisco Marroquín. Creador de Bit Gold, precursor de Bitcoin.
² Secuencia de mensajes entre múltiples personas, organizaciones o programas.
³ Nick Szabo (1995).  Smart Contracts Glossary.

En un contrato pueden explicitarse una secuencia de condiciones que se deben cumplir para obtener cierto resultado o prestación. ¿Qué ocurre en caso de incumplimiento? también cuentan una clara definición resultante, es decir, se producirá una consecuencia prepactada. Lo anteriormente mencionado, no dista de cualquier programa informático que de forma secuencial, ante un determinado contexto y acción produce un resultado. Siendo este paralelismo el promotor de la digitalización de los mismos.

Esta nueva forma de contratos por definición debe formar parte de una red informática, esta es Blockchain.

La existencia de blockchain antecede a la creación de los smart contracts. Si bien su popularidad es asociada a las criptomonedas, su orígen en 1991 tenía un propósito notarial: sellar computacionalmente documentos con fecha cierta, previniendo que los mismos sean alterados o posdatados.

Blockchain es el medio y mecanismo que otorga robustez, seguridad y potencia a los contratos inteligentes gracias a sus características: 1) su descentralización; 2) la inmutabilidad de su información, 3) mecanismo de consenso y 4) distribución total de las transacciones.

Tal como autodefine su término anglosajón el mismo es una cadena de bloques. Cada bloque está formado por tres componentes: los datos, su propio hash y el hash del previo bloque.

Los datos dentro de un bloque de blockchain puede ser cualquier información a resguardar desde: un documento digital, el detalle de una transacción monetaria como también un smart contract. Por su parte, el hash es un código alfanumérico, la huella digital de dicho bloque. El mismo se crea base a su propio contenido, dicho de otra manera, es un identificador único e inmutable del bloque. Finalmente, el tercer componente es el hash del anterior bloque o nodo, permitiendo generar la descrita cadena.

Este encadenamiento es el que dota a Blockchain con un mecanismo de seguridad, para proporcionar una de sus principales características: la inmutabilidad e integridad de su información. Esto significa que, si el contenido de uno de sus bloques es alterado intencionalmente, consecuentemente lo será su hash – ya que es calculado en base a su contenido – rompiendo la cadena. 

El auge de Blockchain deviene principalmente de dos de sus características, que están estrechamente relacionadas: la descentralización y los mecanismos de consenso.


La primera, se fundamenta en que todos los miembros que operan sobre la misma cuentan con una copia completa e idéntica de la cadena de bloques. Esto asegura que no haya una única autoridad responsable de validar la integridad de una operación como la información de la misma. Eliminando el control centralizado de información dándole potestad a cada uno de los miembros de la red. Esto a su vez, hace que un potencial ataque sea mucho más complejo ya que para alterar una pieza de información debe hacerse en cada copia de cada miembro de la red.

En un mundo diseñado para potenciar entes reguladores centralizados confiriendo en ellos transparencia, independencia e incorruptibilidad – como bancos, gobiernos o entidades privadas – la utopía de la descentralización total proporcionada por Blockchain, es el motor de evolución de la misma, dando lugar a creaciones como criptomonedas y smart contracts.

En segundo término, contar con una copia completa de la cadena no es mecanismo suficiente para evitar la manipulación de los bloques de la red. El mecanismo de consenso, es el que permite ante la creación de un nuevo bloque que cada participante de la red valide el mismo alertando al resto ante una inconsistencia e impidiendo añadir el bloque a la cadena.  Consecuentemente, si hay consenso sobre la información contenida como información de la operación realizada, el bloque se añade a la cadena.

El proporcionar por diseño que cada participante de la red cuente con una copia completa del Blockchain, asegura que tanto las operaciones como el contenido de cada bloque sea accesible y auditable por cualquiera. Esta última característica, brinda absoluta transparencia entre las partes.

El ecosistema que encontramos en Blockchain es ideal para la proliferación de los smart contracts, partiendo del principio, que estos últimos son versión digital de los contratos realizados en soporte papel, lo que permite que los mismos puedan ser almacenados dentro de un bloque formando parte de la cadena.

Además de las particularidades proporcionadas por estar montado sobre una Blockchain, los smart contracts cuentan con características adicionales. En primer lugar, son inmutables, ya que una vez publicado en Blockchain el mismo no puede cambiar su contenido ni actualizarse. En segundo lugar, su comportamiento es determinista, esto significa que cualquiera que lo ejecute en el mismo contexto, obtendrá el mismo resultado  siempre. Tercero, la capacidad de interactuar con otros contratos de la cadena. Y finalmente, un smart contract puede enviar y recibir criptomonedas ⁴ .

⁴  Dependiendo sobre  que Blockchain opere (Ethereum, EOS, Cardano o RSK) su nombre puede variar.

Las anteriormente mencionadas características dotan a los contratos inteligentes de una gran versatilidad y potencia, permitiendo su aplicación en múltiples ámbitos. Por su trivialidad,  podrían utilizarse para gestionar patrimonios de afectación o fondos comunes de inversión,  también conocidos como multi signature wallet, donde para poder realizar una transacción, todas las partes del smart contract deben aprobarla.
Otra aplicación, es la financiación de proyectos. En este caso el smart contract es quien, recibe y administra fondos de los potenciales inversores. Al llegar a cierto objetivo o fase, el smart contract de forma automática, transfiere los fondos recaudados al creador del  proyecto. Por el contrario, ante el incumplimiento del  objetivo los fondos son devueltos a los  inversores.
La redirección de fondos a causas benéficas, sin entidades intermediarias es otra sencilla aplicación. Otorgando transparencia, trazabilidad e inmediatez de dichas operaciones.

         En resumidas cuentas, los smart contracts, desde este punto de vista,  son programas auto-ejecutables que viven dentro de una Blockchain que contienen un conjunto de reglas predefinidas – cláusulas – definiendo obligaciones y cómo las partes interactúan entre ellas, como profundizaremos a continuación. 

        Nos adentramos ahora en los aspectos jurídicos y prácticos de la tecnología explicada, viendo necesario aclarar que la cuestión se encuentra en pleno debate en los distintos ordenamientos jurídicos. Algunos se han inclinado en receptarlos específicamente, llegando incluso a fomentarlos, como el estado de Nueva York que promueve reconocer  (Assemby Bill A8780) que este tipo de contratos puede existir en el comercio no pudiéndose negar su efecto legal, validez o fuerza vinculante sólo por ser un “smart contract” ⁵  . Otras legislaciones directamente hacen caso omiso a su existencia.

En el plano internacional, se propugna día a día el valerse de herramientas tecnológicas siempre que puedan armonizarse con cada legislación interna. El derecho europeo, que comparte varias características con el argentino, ha comenzado a prestarle especial atención. Incluso se ha recomendado, a través de las distintas comisiones parlamentarias, una legislación uniforme al respecto. En paralelo UNIDROIT junto con UNCITRAL, organismos que pregonan  la unificación en materia de derecho privado internacional, realizaron diversos workshops en 2019 cuyas conclusiones buscan crear el marco jurídico adecuado y/o adaptar el ya existente para garantizar la seguridad jurídica contractual en los contratos inteligentes ⁶ .

Tanto los sectores esencialmente digitales e-commerce- como aquellos históricamente tradicionales, como el inmobiliario, se están reconfigurando alrededor de los smart contracts por  los beneficios antes nombrados: su versatilidad, potencia y transparencia.

Todo ello nos lleva a preguntarnos, ¿cuáles son las cuestiones relevantes a tener en cuenta? Martorelli explica que el contrato inteligente es la instrumentación de una forma o modo de contratar, diferente de la que acostumbramos utilizar para cualquier forma de contratos privados tradicionales. La novedad viene, más que en el perfeccionamiento del contrato en sí mismo, en la auto ejecución, como vimos anteriormente en su aspecto técnico. 

⁵  Smart contracts may exist in commerce. A  contract  relating  to  transaction  may  not be denied legal effect, validity or enforceability solely because that contract contains a smart contract term.
⁶  https://www.unidroit.org/english/news/2019/190506-unidroit-uncitral-workshop/conclusions-e.pdf
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/articulos/Ed-0004-N08-MARZORATI.pdf

¿Que implica la auto ejecución? resulta pre – programado por las partes que ante determinadas situaciones las prestaciones sean cumplidas o incumplidas. El hecho o acontecimiento “A” generará que el mismo programa cumplimente con la prestación debida de “B” a “C”. A modo de ejemplo, si la mercadería que adquirí mediante un contrato de compra venta llega en tiempo y forma al lugar de entrega, directamente se transferirán los fondos que fueron depositados a tal efecto. Prescindimos entonces de cualquier intimación, reclamo extrajudicial o judicial.

Puede ocurrir que para la ejecución de la prestación debida se requiera o no de la intervención de un tercero ajeno a las partes. En caso de requerir del tercero estaremos frente al denominado “oráculo”. El oráculo será un tercero de confianza ⁸ que debe verificar el hecho objetivo. Si continuáramos con el ejemplo anterior, y el lugar de entrega de la mercadería fuera en un depósito custodiado, el contrato dependería de que el propietario del depósito informe que la mercadería ya se encuentra depositada, para liberar el pago de “B” a “C”. Claramente la utilización de terceros hará más factible la posibilidad de errores voluntarios o involuntarios. Incluso se sostiene que, ante un incumplimiento del oráculo de su obligación, podría hacerlo pasible de acciones jurídicas en su contra, pero ello dependerá de la relación jurídica que se haya establecido con el mismo.

Ahora bien, como empezamos a notar, la ejecución de las prestaciones del contrato no equivale al contrato en sí mismo. Recomendamos siempre la redacción de un contrato claro (split contract), cuyas cláusulas luego sean volcadas al programa o software. Es decir, el código a crearse deberá contar con las cuestiones pactadas entre las partes, con el verdadero contrato. El hecho de redactar el instrumento para luego trasladarlo, abrirá lugar a un sinnúmero de cuestiones a tener en cuenta tales como: la elección del programador, la responsabilidad del mismo y la tarea conjunta de las partes para disminuir las posibilidades de error. 

Los debates al respecto no son pocos, así los autores difieren en la consideración del smart contract como un contrato en sí mismo por cuanto, si no tiene un sustento diferenciado, se complica dilucidar el acuerdo de voluntades. Se sostuvo: el smart contract jurídicamente relevante es el instrumento creado para la ejecución automática del contrato legal inteligente e intervendrá, normalmente, como un tercero inexorable que, de producirse un evento para el que fue programado podrá recibir fondos…cobrar…retener fondos, etc.- relacionándolo directamente con la ejecución  ⁹ .

En nuestro país no encontramos una regulación específica al respecto aunque compartimos la opinión de que puede encuadrarse la figura perfectamente como un “contrato”, por lo que será de aplicación directa el plexo normativo referido a los mismos.

Así, el perfeccionamiento del contrato debe venir de la mano del consentimiento expresado por partes capaces, en pleno uso de su libertad de contratar, con un objeto  que debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, en palabras del art. 1003 del CCCN.

Centramos atención en el requisito de la forma ya que, tal y como venimos sosteniendo, es una de las notas tipificantes de los contratos aquí tratados. El CCCN pregona como regla la libertad de formas y así lo afirma tanto respecto de los actos jurídicos en general como de los contratos en particular, siempre que no existan excepciones legales o convencionales. Por más que no exista una pormenorizada regulación, existen ciertas herramientas para echar mano.

⁸ Uno de los ejemplos de utilización se encuentra plasmado en Decreto 182/2019.
⁹ Tur Fernandez, Carlos. Smart Contracts. Análisis Jurídico. ed. Reus. año 2018. Madrid.

Textualmente el Art. 284 del CCCN reza: Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. Claramente no es necesaria una ley especial ni una normativa particular para cada forma de plasmar un determinado contrato, lo que no quita su conveniencia. En Argentina desde hace ya varios años se ha reconocido la importancia de los contratos electrónicos, tanto en doctrina como en jurisprudencia. 

Finalmente queda codificada la posibilidad de suscribir digitalmente documentos cuando el art. 288 del CCCN reconoce que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento ¹⁰ .-

Vemos entonces como, desmitificando la temática, nos encontramos frente a acuerdos de voluntades en los cuales ha variado el lugar donde serán plasmados y la forma de ejecutarse. Así como damos vía libre (dentro de los parámetros de la normativa argentina) a la utilización de esta herramienta jurídica debemos también centrarnos en problemáticas a debatir y a tener en cuenta.

Como primera medida, el hecho de su particular manera de ejecutarse y su inalterabilidad no puede privar a las partes de su derecho constitucional de acceso a la justicia, no podemos quitar a los contratos inteligentes del radar bajo pretexto de un avance tecnológico. Restará dilucidar entonces de qué manera podemos proteger tanto a las partes contratantes como a terceros interesados frente a eventuales abusos del derecho, reclamos de terceros, medidas cautelares, etc. Es aquí donde se nos presenta la necesidad de una regulación legislativa. Dejamos desde ya planteada la problemática agravada en materia de derechos del consumidor, que desata un universo de situaciones que serán objeto de otras publicaciones.

Cada contrato debe adecuarse al orden público argentino, a sus normas indisponibles y tener como centro el principio de buena fe sirviendo, en caso de ser necesario, la aplicación de sus normas supletorias. Vital importancia tendrá la legislación aplicable y el juez competente en caso de conflicto entre las partes, por lo que vemos conveniente la inclusión de una cláusula de competencia y jurisdicción.

Será determinante, si es voluntad de las partes concretar sus negocios en uso de esta novedosa herramienta, contar con un doble asesoramiento legal y técnico ya que no son pocas las cuestiones a dejar plasmadas. El carácter de “inmutable”, explicado anteriormente,  hace que la tarea del asesor deba ser minuciosa y completa.

Creemos es dable concebir una realidad compatible entre los conceptos analizados y el derecho en su conjunto. Para ello, debemos alejarnos de los extremos que plantean un reemplazo total cual si las relaciones jurídicas tradicionales fueran a desaparecer. No todo contrato necesariamente en un futuro será un Smart Contract ni tampoco puede negarse de manera tajante su vinculación. Valiéndose de los distintos avances, la disciplina contractual puede nutrirse y adaptarse a las necesidades que se empiezan a presentar en el comercio internacional. Así entonces, toda invención que tenga como eje canalizar acuerdos de voluntades procurando su agilidad y seguridad, siempre que se ajusten a derecho, sea bienvenida.-

¹⁰ Al respecto recomendamos lectura de la ley N°25506 relativa a la firma digital y electrónica.-

Bibliografía y páginas web consultadas: