INTRODUCCIÓN
A lo largo de la presente exposición se intentará, de manera acotada, describir la realidad actual e histórica respecto las distintas concepciones en materia contractual, especialmente referidas a los fundamentos de su fuerza obligatoria.- Se buscará demostrar la evolución del tema planteado. Partimos de la base de una concepción rígida respecto al cumplimiento de la voluntad libremente expresada entre las partes, transcurriendo a lo largo de la historia por distintas concepciones y opiniones doctrinarias para arribar finalmente a lo plasmado en el Código Civil y Comercial Argentino cuya vigencia comenzó a partir del mes de agosto del año 2015.- Con fines de lograr un análisis completo no se podrá dejar de lado la concepción primigenia de Vélez Sarsfield, abordando las “nuevas” formas de contratación o “crisis” contractual ante las múltiples reformas al Código Velezano y la sanción de la Ley de Defensa al Consumidor.- Cabe preguntarse si continua siendo un principio fundamental de todo ordenamiento jurídico la “autonomía de la voluntad” y la fuerza obligatoria de la misma entre las partes contratantes.- Con fines comparativos se planteará la temática referida al derecho anglosajón y la situación actual del derecho norteamericano.- Se intentará esbozar una opinión respecto la relación existente entre la protección del pacta sunt servanda y la preservación de la Seguridad Jurídica que debe imperar si se busca fomentar el tráfico jurídico.- Se abordarán temáticas de importancia como la justicia referida al ámbito contractual y los deberes morales a los que se someten las partes al momento de expresar su consentimiento.-
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS: Los contratos en el Derecho Occidental. 1.a .- EL DERECHO ROMANO Bien sabido es que en el Derecho Romano se asienta la base troncal del derecho civil tal y como lo conocemos hoy. – En materia contractual, tenía especial importancia la autonomía de la voluntad aunque, cabe destacar, que dicha voluntad por sí misma no otorgaba la “fuerza obligatoria” propiamente dicha sino que era realmente necesario que venga acompañada de la “forma” la cual en determinadas circunstancias revestía el carácter de “ritual”. Con el correr de los siglos se incorpora al consentimiento como elemento de los contratos, aunque los contratos consensuales fueran la excepción en la época romana.- Por un lado, encontrábamos los “contratos verbales” que debían acompañarse del pronunciamiento de una fórmula sacramental, es decir, que su formalidad era cumplimentada mediante la oralidad, entre algunos ejemplos encontrábamos el nexum y la stipulatio. En la época posterior Justinianea comienza a reemplazarse la oralidad por la escritura e incluso comienza a presumirse. – 1 Por otro lado, resaltaba el contrato “literal” en los cuales el documento escrito era el fundamento absoluto de la existencia de un contrato, era su causa y no solo un medio probatorio.- En un comienzo los acuerdo de voluntades refieren principalmente a los contratos reales , receptados en el Código Civil Argentino y hoy descartados de la 2 clasificación de los contratos por el legislador en el Código civil y Comercial vigente. Principalmente, se debía la entrega de la cosa y el cumplimiento de los requisitos formales de los contratos verbales.- La incorporación del derecho de gentes y la flexibilización del formalismo llevaron a la aparición de los contratos consensuales principalmente reflejados en la compra venta donde la parte se obligaba a la entrega de la posesión de la cosa aunque no la entregara en el mismo momento.-Adentrándonos en el tema objeto del presente trabajo, se debe notar que el contrato romano era considerado “fuente de obligaciones”, el contrato debía ser generador de obligaciones como causa fin del mismo. No se lo relacionaba entonces con la extinción o modificación de las mismas.- Se creaba así un vínculo patrimonial obligacional entre las partes. La voluntad tiene cabal importancia pero no es la fuerza determinante. El cumplimiento de las formalidades y, en su caso, el desplazamiento de la cosa de una parte hacia la otra eran quienes completaban la voluntad de las partes.-
1.b. EL DERECHO EUROPEO POSTROMANISTA. ESCUELAS: El abandono paulatino del formalismo rígido y ritual, junto con la expansión de los contratos consensuales dieron mayor trascendencia a la fuerza obligatoria de los mismos basada en aquello que las partes habían manifestado a través del consentimiento. A pesar de ello podría afirmarse que el fundamento de la fuerza obligatoria estaba dado más por el “deber moral” que por la “voluntad” en sí misma.- El surgimiento del “derecho canónico” reafirma lo manifestado en el párrafo anterior. Comienza a darse fuerza al concepto de voluntad generadora de obligaciones. La palabra empeñada toma relevancia desde el aspecto moral (es un deber moral cumplir con lo prometido) introduciendo también paulatinamente el concepto de buena fe. Sumado el concepto atribuido por autores medievales referido a que el 3 incumplimiento de lo pactado es “pecado” y por ende reprochado por el derecho canónico.- La autonomía de la voluntad y el respeto a la intención de las partes viene acompañada con la consagración de la libertad de contratación. Entonces nadie, en principio y en teoría, estaría obligado a contratar.-
El DERECHO FRANCÉS: en su época anterior a la codificación, recepta la teoría del contrato como fuente de obligaciones, dentro de sus autores más destacados se encuentra POTHIER, quien es citado por Caro Gándara , manifestando la importancia de los aportes del autor quien toma los principios romanistas influyendo en la posterior codificación.- El derecho francés, en esta etapa, realiza una división cabal entre las promesas que obligan a las partes (contratos) y aquellas que no lo hacen distinguiendo a su vez entre contrato y convención. La fuerza vinculante del contrato se encuentra en dos factores, primero en la promesa con intención de obligarse y segundo en la facultad de la otra parte de reclamar su cumplimiento.- Llegado el siglo XIX, más específicamente en el año 1804, irrumpe el código civil francés sistematizando y plasmando las ideas reinantes en aquella época y que servirían de fuente para nuestro codificador.- El llamado Código de Napoleón recepta la autonomía de la voluntad en su Art. 1134: “Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado….” es decir que equipara la voluntad de las partes (entre ellas) a la fuerza de un precepto legal. Comienza así la codificación de la autonomía de la voluntad.- Según Rocío Caro Gándara: “se configuran los contratos, o mejor dicho, el contrato, como instrumento principal de circulación de los bienes y la riqueza, expresión de la libertad del individuo…”.- El carácter de “intangible” del contrato en dicho cuerpo normativo y en la doctrina imperante de la época rechaza así institutos que pudieran morigerar las cargas de alguna de las partes como la imprevisión.- Lo manifestado no quita que a lo largo del Código se hayan dado soluciones para paliar situaciones no deseadas. Justamente es en su artículo siguiente que propugna una interpretación de las voluntades basada en el principio de “equidad”.- Sostenía el Dr. Ferreyra en su obra “principales efectos de la contratación civil” que los fundamentos del postulado de la autonomía de la voluntad y del art 1134 del CCF son resultado de “dos corrientes racionalistas: la que corresponde a una inspiración teológica y canónica, y la corriente voluntarista moderna” . A manera de resumen, destaca las motivaciones y entre ellas menciona el respeto por la libertad de las personas que de manera voluntaria ejercen sus derechos y obligaciones; la influencia de la moral; la seguridad jurídica y la libertad a la hora de decidir o no contratar.-
ESCUELA VOLUNTARISTA: según lo desarrollado podemos concluir en que la escuela voluntarista sienta las bases de la fuerza obligatoria del contrato en la intención de las partes, su voluntad libre es la generadora de la obligación. Entre sus autores destacan Messineo quien manifestaba que las partes auto imponen restricciones para el futuro; Grocio relaciona con el derecho natural el cumplimiento de la palabra dada y DOMAT le da carácter de “ley entre las partes” La autora citada manifiesta que los voluntaristas, de base en la libertad y la 6 racionalidad pueden presentarse de manera más extrema o mas moderada dependiendo de la época y los expositores. La idea central estaba basada en la protección de la seguridad jurídica dejando de lado conceptos que hoy en día imprimen los contratos como lo es la “justicia contractual.-”
DERECHO ALEMÁN: A la par de la codificación francesa, se suscitaban en el derecho alemán discusiones entre sus máximos exponentes.- Irrumpe en alemania el pensamiento de KANT quien sienta bases de principios que deben respetarse relacionando ética, moral, derecho y estado.- Kant considera que la capacidad de distinguir el bien del mal son innatos y esboza un principio por el cual «siempre debes actuar del modo que al mismo tiempo desees que la regla según la cual actúas pueda convertirse en una ley general» Es así como SAVIGNY plantea, en sus ideas originales, un movimiento que intenta despegarse de la codificación centrándose en la costumbre y en los principios generales del derecho. El mismo se enrola en la búsqueda del “negocio abstracto”.- Como fundador de la Escuela Histórica plantea al derecho como un resultado obtenido de aspectos históricos de una determinada sociedad. Las leyes se van convirtiendo en tales de manera implícita. A través de la pandectística alemana se convierte al “negocio jurídico” en una categoría dogmática que engloba los acuerdos de voluntad que tienen relevancia en el mundo jurídico.- Para Savigny las partes no crean ni extinguen una relación jurídica sino que la “regulan”. sostiene el autor Manuel García Amigo “…Al no recoger Savigny el aspecto 7 normativo del negocio jurídico tampoco lo recogió el BGB de 1900, el cual, sin definir negocio ni contrato, carece de preceptos similares…”. La postura de Savigny y sus discrepancias con el autor pro-codificación THIBAUT llevan a que el código civil alemán tenga su vigencia recién en el siglo XX.- La posterior sanción del BGB (código alemán) sostiene la voluntad como principio rector de la fuerza obligatoria con limitaciones basadas principalmente en la costumbre.-
2.-EL DERECHO ARGENTINO:
2.a. LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL.- En el derecho argentino la influencia del derecho romano, de la escuela alemana y del código civil francés fue notable. Dichas fuentes también inspiraron al autor brasilero (freitas) quien fuera fuente directa de nuestro codificador a través de su esbozo.- En pleno siglo XIX la postura era clara, la autonomía de la voluntad reinaba por sobre toda limitación a lo estipulado por las partes, esto obviamente como regla. Vélez Sarsfield no fue ajeno a dicha “teoría clásica” consagrando de manera expresa en su recordado art. 1197 que rezaba textualmente “ Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Es decir que, al ser un contrato, en virtud del art. 1137 necesariamente era un “acuerdo de voluntad común” al que se le atribuye fuerza de ley. Cabe destacar que el Código Francés refiere al contrato como “fuerza legal”, Vélez apartándose de dicha afirmación sostiene que se somete “como a la ley misma”.-Estudios posteriores de los postulados del codificador tildaron de individualistas sus concepciones. Es de destacar la época en la que fue redactado en especial el art. 1197 y en general el Código Civil y las concepciones imperantes a los fines de lograr una interpretación contextual y no aislada sobretodo si sus detractores se basan en principios postmodernistas. Sostuvo el Dr. Tinti en su “Teoría General de los contratos : “la fuerza 8 obligatoria de los contratos… se funda no solo en el respeto de la voluntad de los contratantes sino también en las necesidades del tráfico. Los contratos constituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdidumbre de sus relaciones jurídicas….” Se destaca que, a pesar de lo afirmado, existían institutos y principios a los cuales echar manos en casos de inequidad contractual tales como los artículos 18 y 21 que daban preponderancia al orden público y las buenas costumbres.- Doctrina y jurisprudencia fueron contestes en sostener la teoría clásica durante los años venideros a la sanción del Código. Paulatinamente, en el siglo XX, comenzaron a surgir limitaciones y normas regulatorias que comenzaron la denominada “crisis del contrato” o, mejor dicho, “crisis de la autonomía de la voluntad”.-
2.b. DERECHO ARGENTINO. SIGLO XX. REFORMAS LEGISLATIVAS. CRISIS DEL CONTRATO Y NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN.- En contraposición a la Teoría Clásica ya expuesta surge en la primera mitad del siglo XX una corriente de pensamiento que discute el rigorismo que implicaba el no poder alterar lo acordado por las partes. Los principios sociales comienzan a imponerse en las legislaciones europeas y americanas, incluso con raigambre constitucional. La expansión económica, la producción en masa, la revolución industrial, el comercio internacional y el surgimiento del capitalismo llevaron a concebir los contratos de una manera distinta. Es así que, para determinados contratos, se pierde la posibilidad de negociación paritaria entre las partes. Los contratos comienzan a pre redactarse o estar predispuestos (lo que hoy conocemos como contratos de adhesión).- Es así en los contratos internacionales, los contratos de transporte, hotelería, compra venta de vehículos, etc. existía una parte predisponente y otra que se limitaba a aceptarla o rechazarla. Es decir, si una parte no tiene poder negociación, ¿hay entonces un acuerdo de voluntades? la respuesta es afirmativa pero sólo respecto la decisión de contratar. A la par de lo mencionado surgen conceptos como “justicia contractual” en el que se pregona la equidad entre las partes. Los conceptos Socio- Económicos comienzan a influenciar de manera directa en el derecho.- Respecto la fuerza vinculante del contrato continúa en ese entonces vigente el enunciado del art. 1197 del CC aunque jurisprudencia y doctrina buscan mitigar los efectos de tal rigorismo.- Comienza en la Argentina un proceso de búsqueda de una reforma legislativa que tiene su gran modificación a través de la ley 17.711. Dicha ley brinda un abanico de posibilidades a la hora de definir si lo pactado puede ser respetado tal cual fue plasmado o si es necesaria la intervención del magistrado.- El principio de Buena Fe toma relevancia ya que debe interpretarse TODO contrato valiéndose de la misma. Figuras como la lesión, abuso del derecho, prohibición de cláusulas abusivas, la imprevisión, etc. impregnan el ordenamiento dándole al Juez la posibilidad de entrometerse en lo pactado.- Nuevamente surge el dilema:¿ hasta que punto el control judicial es beneficioso? ¿cual es el límite a los fines de preservar la seguridad jurídica?.- El Neo liberalismo de las últimas décadas del siglo XX hace crecer la necesidad de proteger a la parte débil de las relaciones comerciales, aquel que consumía en beneficio propio y familiar se veía muchas veces hostigado por grandes comerciantes.- Es por lo expresado que en el año 1993 se promulga la ley 24.240 en búsqueda de la protección del consumidor. Tal relevancia toma la materia que en el año 1994 se constitucionaliza la figura en el art. 42 que en su primer párrafo reza “Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…” Como puede apreciarse el cambio es radical comparado con la época de sanción del Código Civil .- Podemos distinguir tres nuevas categorías de contratos: los contratos paritarios cuales son negociados en condiciones de cierta igualdad; b) los contratos de adhesión: predispuestos y pre redactados por una de las partes y c) los contratos de consumo que presuponen una parte débil que el ordenamiento jurídico pretende proteger.- Es así como el siglo XX marca un antes y un después a la hora de analizar la fuerza obligatoria de los contratos. Ya no es posible bajo estos parámetros establecer reglas rígidas e universales sino que se deberá analizar en el caso concreto hasta qué punto intervienen terceros (judicantes) por sobre las decisiones de las partes.-
2.c. DERECHO ARGENTINO. SIGLO XXI. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Luego de transcurridos los grandes debates del Siglo XX se comienza la proyección de una cabal modificación al derecho civil llevándolo hacia una unificación con el derecho comercial. Como pudo acotadamente mencionarse, el aspecto comercial (y el constitucional) empezaron a verse entrelazado con el derecho civil haciendo surgir una corriente unificadora que acaba por aceptarse en la sanción del nuevo Código Civil y Comercial con vigencia a partir del mes de agosto del año 2015.- Manteniendo la línea de la teoría clásica el CCYC pregona en su art. 959 “Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.” Ya no se equipara la fuerza obligacional del contrato a una fuerza legal aunque mantiene la obligatoriedad de lo pactado. El mismo capítulo menciona una serie de cuestiones a tener en cuenta para preservar lo pactado por las partes. Así el control judicial es acotado, pero al mismo tiempo posible hasta de oficio cuando se ve comprometido el orden público. Se incluye la facultad integradora del judicante. El CCYC tiene una marcada tendencia hacia la libertad de acción del juez lo que, en una opinión personal, puede socavar la seguridad jurídica dando lugar a interpretaciones disímiles e incluso opuestas en cuestiones equiparables. Se impone en el título preliminar y a lo largo de todo el articulado el principio de Buena Fe ya no solo en materia contractual (art.961) sino también ante todo ejercicio de un derecho (art.9) reinando también la limitación por abuso de derecho o de una posición dominante en el mercado.- Capítulo aparte merece el reconocimiento del legislador a las relaciones de consumo y contratos con consumidores. Aquí ya directamente se presupone la inexistencia de igualdad entre las partes aplicándose desde el comienzo de la relación el principio de protección del consumidor. El legislador ha optado por un doble sistema de protección plasmando normas consumeriles en el CCYC y manteniendo la plena vigencia de la ley 24.240. Se ha criticado también la incorporación de la relación de consumo dentro del articulado contractual ya que existen situaciones de aplicación de dichas normas que no necesariamente tienen que ver con la materia contractual.- Es el CCYC una necesaria consecuencia del devenir histórico del derecho contractual que fue siendo invadido por distintas concepciones. Así se incluyen protecciones de índole económico y social que en determinados casos son necesarias para evitar desproporciones y situaciones injustas pero, por otro lado, mantiene en vilo a las partes que, finalmente, no tienen un cabal conocimiento de sus derechos y obligaciones por cuanto los mismos, en la práctica, están sujetos a una permanente revisión.-
3. LA CUESTIÓN EN EL COMMON LAW.- El common law, tomando como punto de partida el Reino Unido, surge ante las reclamaciones judiciales que se podian realizar ante las common law courts “cortes del rey”. En el tema que nos compete, comienza su historia sin una consideracion autónoma del derecho contractual o de la institución en sí misma.-Sin perjuicio de ello, los principios del common law abrevan también en derechos romanistas y continentales europeos aunque su aplicación, netamente mutable, no sea la misma dando cabal importancia al cumplimiento de lo pactado.- El contrato sigue sin ser tratado de manera autónoma sino que se lo incorpora al “law of torts” reguladora principalmente de materias de responsabilidad de los llamados “delitos civiles”. La moralidad formaba parte trascendental de la obligación de cumplimiento y se le otorgaba una acción procesal genérica a cualquier reclamo relacionado a la materia contractual. Como principal consecuencia, NO se perseguía el cumplimiento de lo pactado sino la indemnización por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso. Surge la figura de la “consideration” que plantea el fundamento obligatorio de los contratos a través de su reciprocidad en las promesas. El contrato se ubica más en el mundo económico que en el jurídico aunque se le otorga cabal importancia al cumplimiento del mismo.- Por su parte, el derecho norteamericano pregona como base la autonomía de la voluntad, la fuerza “strength” obligatoria de lo pactado entre las partes es necesaria en un sistema capitalista. Incluso el reconocimiento llega a la Constitución Norteamericana que deja plasmada la prohibición de menoscabar las obligaciones contractuales. Sin perjuicio de ello, similares procesos a los ocurridos en la argentina sucedieron en los países del common law. A comienzos del siglo XX la idea del “equal strength” de las partes se ve corrompido por la irrupción de las grandes corporaciones que, en búsqueda de rebajas en sus costos, comienzan a estandarizar sus contratos dando origen así a los “contratos de adhesión”.- Dichas cuestiones dieron lugar a la “doctrine of unconscionability” que tildan de ineficaces cuestiones contrarias a la “buena conciencia” que se ven generadas ante un poder de negociación mayor de una de las partes. Es, sin embargo, más que restrictiva la aplicación de dicho principio.-Puede apreciarse en los dichos de autor Aaron Ghirardelli que uno de los 9 fundamentos por los cuales la jurisprudencia norteamericana tiende a aprobar los contratos de adhesión es el hecho que el menor costo de las empresas repercutirá en un menor costo del precio que debe afrontar el consumidor. Junto con los contratos de adhesión podemos incluir la figura análoga de los contratos “shrink-wrap” aquellos donde el consumidor realmente se ve desprotegido ya que ni siquiera accede de manera inmediata a los términos y condiciones sino que le son acercados una vez perfeccionado el contrato. En palabras textuales de Ghiradelli “…courts acknowledged the advent of adhesion contracts and struggled to find a way to protect the weaker contracting party without threatening the principle of freedom of contract…” existe un claro intervencionismo judicial aunque con una marcada tendencia a proteger el florecimiento del mercado.- Existen en el Siglo XX hitos en el derecho norteamericano que vienen a paliar las injusticias contractuales que son tales como: 1) El Código de Comercio Unificado brinda ciertas protecciones aunque destinadas a los contratos de venta. Doctrina y Jurisprudencia han ampliado su ámbito de protección a contratos de adhesión y contratos electrónicos u “online”. 2) Restatement of contracts: son dos recopilaciones de decisiones jurisprudenciales relativas a la materia con comentario de autores.- Según el autor mexicano Matías Pérez García el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato en el common law viene de la mano de “1.- fundamento filosófico: tiene que ver con la libertad individual y el carácter sagrado de la promesa. 2.- el fundamento práctico, por su parte, se ve justificado por las necesidades del comercio y la economía…” 10 Con el devenir de los años, comienzan a existir nuevas formas de contratación vinculadas principalmente entre empresas y consumidores. Dentro de dichas relaciones encontramos la contratación por internet u “online” que ha generado múltiples decisiones judiciales. La doctrina denomina “informed consumers” a estos nuevos consumidores del siglo XXI.- El foco se encuentra, en la actualidad, en la intervención judicial cuando existen problemas de información al consumidor.- Sostiene parte de la doctrina que es necesario lograr una protección mayor del consumidor ya que en la actualidad las decisiones judiciales son disímiles, se aplican legislaciones análogas y no específicas y se sigue manteniendo el rigorismo de lo pactado entre las partes.-
4.- FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. Históricamente los juristas han buscado establecer cuál es el fundamento por el cual el consentimiento de las partes, seguido o no de formalidades, puede crear un vínculo jurídico capaz de compeler su cumplimiento. Desde la voluntad seguida de sus formalidades romanistas, pasando por el deber moral, el pecado de no cumplir con una promesa del derecho canónico, la protección de la seguridad jurídica y el fundamento económico social podemos observar la multiplicidad de posturas al respecto.- Sostiene García Goyena que existen diversos sistemas. Por un lado parte de la 11 doctrina considera que se funda en el perjuicio que tendría una de las partes si se le engaña la “esperanza” que tuvo en lo pactado. Otros autores hablan de la existencia de un derecho vacante que es ocupado por una promesa. Cita textualmente la llamada “teoría del interés” que impone la utilidad de cumplimentar lo pactado de lo contrario sería imposible el comercio.- Finalmente marca el autor el deber de la verdad acompañado de la máxima del derecho “no dañar a otro”. Pone de manifiesto esta máxima por sobre el criterio utilitarista que no considera principio rector. Finalmente nos habla de una “esperanza legítima” ante las promesa de una parte y la autorización de la otra a creer en la veracidad de la misma.-La gran discusión viene dada a cerca de la aplicabilidad stricto sensu o no de la “teoría clásica del contrato”. Dicha teoría propone tres cuestiones centrales a tener en cuenta: 1) la autonomía de la voluntad como guia 2) la libertad de contratación 3) la obligación de cumplir con la “palabra” dada, la responsabilidad.- Sobre todo en el siglo XX comienzan a surgir corrientes sociales que buscan dejar de lado el individualismo de la teoría clásica “socializando” o “solidarizando”el contenido de lo pactado en búsqueda de una solución justa para las partes.- El otro punto neurálgico es el relativo al cumplimiento. Dos posturas prevalecen a lo largo de la historia. Para el derecho europeo continental el acreedor debe perseguir el “cumplimiento” de la palabra empeñada, el incumplimiento de la misma debe ser reprochado. En cambio, en las ordenamientos jurídicos del common law, en incumplimiento no necesariamente es reprochable ya que puede ser sustituido por la respectiva indemnización. Como puede observarse el basamento se encuentra en una postura moral o en una postura netamente económica, según el lugar desde donde se lo mire.-
5.- JUSTICIA CONTRACTUAL. LA SEGURIDAD JURÍDICA.- Las múltiples situaciones de inequidad que pueden surgir si se prohíbe la revisión de lo pactado por las partes generó la necesidad de recurrir a herramientas jurídicas que nos permitan perseguir un concepto de justicia, incluso en materia contractual. El primer interrogante sería ¿quién puede entrometerse en el vínculo de las partes? y la respuesta obvia es el Poder Judicial.- El concepto de “justicia contractual” pareciera que enfrenta de manera directa a la autonomía de la voluntad, sobretodo aquellos autores defensores de la teoría clásica.- Cuando hablamos de justicia contractual hablamos de la idea aristotélica de justicia conmutativa, una justicia correctiva que persigue la equidad entre las partes.- Para los voluntaristas la justicia contractual será consecuencia necesaria de los propios ajustes del mercado siendo perjudicial para previsibilidad y la seguridad 12 jurídica el intervencionismo.- A pesar de dicha doctrina, el avance de la “socialización del derecho” y del solidarismo fue notable a lo largo del siglo XX en los países europeos, siendo pregonado en el derecho francés por Saleilles.- El derecho argentino recepta las nuevas tendencias y las decisiones judiciales comienzan a marcar la búsqueda de una justicia contractual. Las incorporaciones a la legislación de las limitaciones a la autonomía de la voluntad terminan por consagrar la necesidad de obtener del judicante una decisión que busque la equidad entre las partes. El nuevo paradigma reconoce en el contrato una función social o al menos lo relaciona con el aspecto económico social por lo que el contrato debe ser un instrumento de tráfico justo. Así, por ejemplo, no podrá violar disposiciones de orden público.- El juez interviniente deberá velar por el ejercicio regular de los derechos evitando así prácticas abusivas. Directivas hoy consagradas en el CCYC.- Dentro de lo desarrollado, cabe preguntarse ¿cómo se relaciona con la seguridad jurídica? es vital para una sociedad crear certidumbre entre los actores sociales y estabilidad en el tiempo. Sostuvo el Dr. Pedro Frías “La seguridad jurídica influye en el crecimiento económico, porque la decisión de sus actores depende de sus expectativas respecto del futuro, en primer lugar, y de sus expectativas respecto de las expectativas de los otros, en segundo lugar. Los problemas que surgen de la incertidumbre, acciones no cooperativas o inconsistencia temporal se resuelven dentro de la lógica de las reglas.”.-13 En una opinión personal, reviste cabal importancia la justicia contractual a la hora de resolver situaciones injustas. Sobretodo debe protegerse a la parte débil de la relación jurídica. Todo ello no quiere decir que todo contrato deba ser revisado con la excusa de una socialización. La expansión de las figuras protectoras y las tendencias jurisprudenciales pueden crear (o ya han creado) una realidad tal que tanto acreedor como deudor mantienen, durante la vigencia de la relación, una permanente sensación de incertidumbre.-
6.- EL DEBER MORAL DE CUMPLIR CON LO PACTADO. EL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE. “… es el principio que consagra la fuerza obligatoria del contrato, porque el respeto por la palabra dada no solo es factor de orden en la convivencia socialfinalidad de derecho sino también índice de conducta, de continencia moral, y ésta, como el orden jurídico, es elemento también necesario para la paz y el bienestar común…”14 El párrafo anterior, extraído de tratado de Derecho Civil Argentino de Salvat, marca notablemente como el deber moral de la palabra empeñada, para algunos autores, es esencial.- Con clara influencia romanista y canónica las legislaciones europeas y sudamericanas, refuerzan la obligatoriedad de lo acordado persiguiendo principalmente el “cumplimiento” de lo acordado. La acción perseguirá el cumplimiento forzado de la obligación y así queda escrito en el CCyC sosteniendo primeramente la acción de cumplimiento contractual la cual, a su vez, lleva insita la opción de la resolución al momento de ejecución de la sentencia.- Los autores clásicos sostuvieron la necesidad de proteger el vínculo jurídico creado entre las partes dotándolo de acciones que favorecieran al cumplimiento. Todo ello sentado, como ya fue expuesto, en la preservación del tráfico jurídico mercantil. En la vereda del frente, el common law, por mas que protege, incluso con más ímpetu, la autonomía de la voluntad otorga al cumplidor una acción que tiende a la reparación plena por el incumplimiento más sus daños y perjuicios y no al cumplimiento en sí mismo. Sin importar la postura en la que uno se enrole el sistema jurídico debe desalentar el incumplimiento lo cual no implica que todo incumplimiento sea necesariamente una conducta inmoral.- El autor Diego PAPAYANNIS realiza un análisis acerca del incumplimiento y 15 la “moralidad del mismo” manifestando que en ciertas situaciones puede suceder que sea más “eficiente” el incumplimiento que el cumplimiento para lo que plantea una serie de hipótesis haciendo un análisis económico. Sostiene que las posturas morales no pueden dejar de lado la necesidad de la eficiencia en el intercambioEn principio, continúa, indemnizar las expectativas que se tuvieron al momento de contratar será disuasivo por cuanto el deudor solo incumpliria cuando sea mas costos cumplir que no hacerlo. El cumplimiento específico, concluye el autor, continúa siendo necesario, salvo circunstancias injustas para el deudor.- Como colofón debemos señalar la importancia de la preservación del contrato tanto en su aspecto jurídico como social. Es necesario, como lo expresa el párrafo citado, lograr un equilibrio a los fines de fomentar el cumplimiento de todo contrato que sea esencialmente justo.- CONCLUSIONES Habiendo desarrolladas las temáticas planteadas en la introducción podemos esbozar una idea general de la realidad actual en materia de cumplimiento contractual. Podría decirse que se ha superado la discusión clásica entre aquellos que persiguen el sostenimiento de la autonomía de la voluntad sin limitaciones y aquellos que pregonan la morigeración del principio.- Hoy en día ya resulta impensable la aplicación de aquella máxima del derecho sin que venga acompañada de un control estatal de las injusticias.- Fue sumamente necesaria la intervención del órgano legislativo a los fines de otorgar herramientas al poder judicial permitiendo así la aplicación en el caso concreto de la justicia conmutativa.-Cabe señalar también que continúan vigentes las discrepancias en cuanto al alcance del intervencionismo.- Se puede constatar a lo largo del desarrollo del presente la tensión que existe el los sistemas jurídicos europeos, norteamericano y argentino por cuanto la discusión radica en la difícil tarea de preservar la seguridad jurídica y, al mismo tiempo, evitar situaciones injustas y/o abusos del derecho.- Así como en el siglo XX el tema versaba respecto a la inclusión de los institutos jurídicos limitativos de la autonomía de la voluntad el siglo XXI trata sobre las situaciones de desigualdad que pueden generarse entre aquellos que mantienen una posición dominante en el mercado. Tal y como se describió, la globalización y el internet como instrumento intermediario a la hora de contratar han generado una nueva situación a la cual el derecho debe adaptarse. Es tan veloz el avance de la tecnología que no siempre queda amparado el contratante y es por eso que debe recurrirse por lo general a normas análogas.- En una opinión personal, el derecho debe seguir protegiendo, en la medida de lo posible, aquello que las partes decidieron libremente. Es menester la protección de la seguridad jurídica sobretodo en la masividad que implica el comercio en la actualidad. Ello no empece a recurrir a las figuras ya incorporadas en los ordenamientos jurídicos que tiendan siempre a la búsqueda de la equidad.-
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Páginas web:
● http://www.acaderc.org.ar
● http://www.saij.gob.ar